在专利无效宣告案件中，网络证据越来越多地被用于证明在涉案专利申请日前，其保护的技术方案或者外观设计已经在网络上向公众公开。在案件审理过程中，网络证据的真实性、公开性的审查往往成为案件最主要的争议焦点。 　　在这些网络证据中，“百度文库”与公证书的组合是常见的一种证据使用方式，作为涉案专利的现有技术或现有设计使用。根据百度百科对百度文库的介绍和百度文库网站的“description”标签中对网站的描述，都将百度文库定义为“在线互动式文档分享平台”，借由百度公司的信誉背书以及公证书的证明效力，一般该种证据的真实性基本不存在争议，最大的争议焦点在其是否满足“在专利申请日之前在国内外为公众所知”的公开性要件。 　　在既往的专利无效宣告案件中，对于无效宣告请求人提交的百度文库与公证书组合证据，专利权人的质证意见多为：“上传至百度文库的免费文档存在普通文档和私有文档两种不同设置方式，普通文档可以为公众所浏览，而私有文档仅上传者个人可见。并且，文档状态可以在私有和普通之间任意转换而不会变更上传时间，故在没有其他证据进行佐证的基础上，仅凭百度文库和公证书不能确定所述文档在涉案专利申请日前即已公开。”该质证意见指出，百度文库中文档上传日期虽然早于专利申请日，但是由于没有其他证据证明案涉文档在专利申请日前即处于公开状态，无法排除在专利申请日之前涉案文档为私有文档的合理怀疑。 　　藉由上述质证意见，针对有些百度文库内的文档页面上显示该文档具有一定的阅读量、评价次数和下载次数，业内有部分观点认为：虽然无效宣告请求人主张文章标题的下方显示该文档已有人评价，有具体的阅读数量和下载次数，即认为该文档已经公开，但其无法举证评价的内容，也不能举证评价的时间。所以，在没有其他证据的情况下，仅凭该百度文库中文档的上传时间在涉案专利申请日前，不能证明其确切的公开时间，也就不能用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。 　　国家知识产权局专利局复审和无效审理部在2019年10月28日作出的第41979号无效决定中，给出了与上述观点相反的决定意见：“虽然专利权人主张百度文库中的文档有公开和私有两种状态，两种状态可以转换且不留下痕迹，但专利权人并未提供实际证据表明证据1的公开状态确实发生变化。其次，百度文库作为一个文档分享平台，用户在该平台上传文档的主要目的是为了分享文档，通过他们下载文档来获取积分或经济收入，出于上述目的，文库的用户是希望其他用户能看到自己在文库发布的文档，一般来说，不会主观上对文档进行限制，主动设为私有或者公开后主动转为私有的可能性低。具体到本案中……作为一份产品说明书，其本身私密性不高，再加上其具有较高的评分以及一定数量的浏览量和下载量，其在文档上传时即向公众公开的可能性较大……” 　　纵观上述业内部分观点及该份无效决定的证据认定部分内容可以看出，在对百度文库中文档作为公开证据的认定上有着两种不同的结论，关于证据认定的论述也涉及三点不同： 　　 1.举证责任的分配不同 　　上述业内部分观点认为应该由无效宣告请求人来提供文档状态发生过变更的相关证据，而在41979案件中陈述了专利权人未提供证据证明公开状态发生变化，因此需要承担举证不能的不利后果。 　 　2.对文档具有阅读及下载数量是否构成公开的认定不同 　　业内部分观点认为虽然文档具有下载数量，但是没有证据证明评价时间，所以不认为其已公开，而在41979案中认为具有一定浏览量或下载则公开的可能性大。 　　 3.对文档内容的识别与否不同 　　上述业内观点并未对文档内容进行评述，41979案件则根据文档内容，作出了其限制文档内容为私密状态的可能性较小的判断。 　　通过上述三点不同可以看出，在此类案件的审理中对证据的证明标准适用上有着排除合理怀疑原则与高度盖然性原则截然不同的选择。而关于证明标准的适用应追溯到专利无效宣告程序的性质上来。专利无效宣告案件是由行政机关主管的有双方当事人参加的特殊案件，对其性质认定现在理论界有较多观点。其中一种观点认为专利无效宣告程序是一种特殊的行政复议行为，是纠正不当授权的行政程序，所以在案件的审理中应当适用行政诉讼的证明标准，对证据的证明力等应提出更高的要求。在我国《专利审查指南》中明确规定：专利无效宣告程序中有关证据的各种问题，适用本指南的规定，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼的相关规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。所以，上述第41979号案件的无效决定适用了该规定所确认的证明标准，采信了具有证据优势且具有高度盖然性的证据。回归到上述业内观点与案件中，在第41979号案件适用了证据优势的高度盖然性证明标准。不仅在案件中讨论了百度文库的性质，还探讨了文档内容是否具有私密文档的可能性，另外综合文档显示的浏览量，最终得出文档为私密文档可能性较小。其结论更符合一般社会常识，并没有机械地去理解法条和审理案件，这种证据认定方式更容易被一般大众所接受。 　　网络证据的真实性和公开性认定是审理专利无效宣告案件的主要工作，是进行现有技术方案或设计判断的基础，采用何种证明标准直接关系到案件的最终结果。所以在无效宣告程序有限的举证期限内，应尽可能丰富网络证据及其他证据的组合，形成可以相互印证的证据链，提高证据的优势以及被采信的可能性。

体外膜肺氧合（Extracorporeal Membrane Oxygenation，ECMO），这个拗口的名字伴随着新冠肺炎疫情“火”了。它是严重心肺功能衰竭患者与死神抗争的最后武器。然而屡屡在最后关头把命悬一线的患者从鬼门关拉回来的ECMO，在中国迟迟不能实现国产化，原因在哪儿？记者就此展开调查。 　　 工艺之难： 　　“简单原理”无法实现 　　ECMO原理简单明了。早在1953年，美国外科医生约翰·吉本首次把当时已经较为成熟的体外循环技术用于心脏手术，把静脉血引出体外，模拟肺循环将其氧合，再将氧合后的血液输回体内，实现“跳过”心脏和肺脏的呼吸和血液循环。使用ECMO，可以让心脏或肺脏暂时“休息”，或进行手术，或自行恢复以待下一步治疗。对于新冠肺炎患者，往往肺中积累了大量病毒感染造成的黏液，不清理干净则肺脏无力“工作”。在药物治疗效果不明显时，采用ECMO，可让患者肺脏得到休息，争取到吸收黏液的时间，从而恢复健康。 　　说起来容易做起来难。血液无法直接吸收空气中的氧，这就需要通过特殊的气体交换膜，血液在其中流过，模拟在肺泡中的空气交换。吉本在多年的医疗实践中发明了“固定筛状氧合器”，这一专利让体外血液循环突破了原来不能超过6小时的大关，成功解救了危重患者的生命。然而这种救急的方法会对血液造成不可逆转的伤害。此后数十年中，各国医生和医疗装备企业竞相研发，开发出了一代又一代氧合技术，ECMO逐渐成为安全有效的急救措施。 　　由于这种研发耗资巨大，如今ECMO核心专利已集中在几家巨头之手，即美国美敦力、德国迈科唯、德国索林。新冠肺炎疫情暴发前，中国ECMO保有量仅有300多台，疫情防控期间紧急采购了近百台ECMO设备，其中80多台来自迈科唯。 　　事实上，ECMO最早的专利早已超出保护时限。然而为何模仿者寥寥？原材料生产和工艺水准的高要求让后继者望而却步。自吉本以来，ECMO氧合器交换膜技术不断迭代，目前使用的均为中控内部多孔纤维膜。这种材料的专利全部为美国3M公司拥有。而ECMO一旦开始使用，膜肺氧合器是必不可少的关键核心耗材，没有氧合器的ECMO约等于一套空架子。受制于耗材被垄断，其他企业即使研发出ECMO的其他部件，也不能达到相同的气体交换效果，只能望“膜”兴叹。 　　 市场之难： 　　打破垄断尚需时日 　　如果有一天，国内厂家斥重金、耗时间，终于打破发达国家垄断，研发并量产ECMO，它会填补市场空白吗？ 　　恐怕还不能太过乐观。 　　南京某部队医院一位年轻的急诊科医生告诉记者，他所在科室已经连续5年提交购置ECMO的申请了，每年都被驳回。5年前，他作为业务骨干，在其他医院进修时曾系统学习实践过ECMO的使用，协助带教医生用德国迈科唯的ECMO设备成功将一名在他看来已经“被判死刑”的患者抢救过来。从那时起，他就坚定了医院要有自己的ECMO设备和操作团队的信念。然而一次次被拒绝让他有些失落。“实践技能都荒废了，再这么下去就算有了机器也没法用了。”他向记者抱怨。 　　辽宁某三甲医院的院长有不同的考虑角度：“几百万元的设备对咱来说算个事吗？耗材包才是真的贵。何况还要养一大批人，一年能用几次？”这位院长向记者介绍，她所在的医院拥有“GPS”（通用、飞利浦、西门子三大医疗装备品牌的首字母合称）品牌的大型设备超过10台，每台价格都不低于400万元，其中最贵的一台核磁共振设备高达近千万元，跟这些比起来，最高不超过300万元的ECMO设备并不算稀罕。 　　然而ECMO使用的费用高得令人咋舌，“开一次机就要好几万元，一两天一个设备包又要上万元，全部的耗材都是外企垄断的进口货，医院毫无议价权。就算放着不用，每年的维护费用也要10万元以上。有些设备虽然机器本体贵，但耗材使用少或是有廉价且质量过硬的国产替代品，我们才敢放心购置。”前述院长表示，设备的使用和维护费用才是ECMO的最大开支，而操作ECMO对医护人员的要求极高，需要培养最优秀的团队，还要定期实践锻炼，理论上4个人就能操作的ECMO实践中往往要占用一大群骨干力量，这一隐性成本也是医院难以承担的。 　　更何况，ECMO是最后关头的救命稻草，并不是起死回生的灵丹妙药。患者使用了ECMO进行治疗，动辄花费几十万元，却极有可能人财两空。“使用ECMO的患者都是一脚踏进鬼门关的，谁也不能保证救得回来，自然使用意愿不高。”这位院长说。 　　中国医科大学某附属医院一位外科重症加护病房主任直言：“能否实现国产化是工程师的事，我们不关心是哪里产的，只关心好不好用。”ECMO设备系统极其精密，该医生认为，用国产产品替换掉其中任一环节，可能导致整个系统降低效率甚至崩溃。在他看来，中国高端医疗装备研发水平还处于产业链低端。相关发达国家已经完善了技术布局，而中国厂商仍处于起跑线上。“生命不能用金钱衡量。为了省钱放弃成熟技术，而使用技术尚不成熟的设备，我作为医生不能同意。” 　　国外巨头多年来积累的技术，让医生倾向于使用进口产品，而对国产高端医疗装备充满疑虑，这也是ECMO等高端医疗装备研发推广路上的重要阻碍。“后起之秀”也往往面临“前辈”的专利封锁，尤其对于ECMO这种涉及诸多技术领域的医疗装备。受访医生认为，未决诉讼意味着产品存在专利侵权的未知风险，因此医院在采购时往往倾向于选择老牌外企的成熟产品。这让国产医疗装备在市场竞争中再添劣势。 　　 追赶之难： 　　漫漫征途创新为帆 　　专利封锁，市场“小众”，国产医疗装备企业是否该放弃？也许在这条“西天取经”的路上，还有其他可以实现追赶的路径。 　　并购是科技行业惯常使用的追赶方式，医疗装备领域也概莫能外。2017年，江苏鱼跃医疗集团通过其在德国设立的子公司收购了德国曼吉世有限责任公司的全部股份，包括普美康品牌的自动体外除颤仪（AED）和专业除颤仪等产品线。该公司有关负责人告诉记者，此前中国的除颤仪产品完全依赖进口，收购普美康填补了中国企业在除颤仪领域专利布局的缺失，让该公司可以与国际巨头同台竞争。 　　向产业链上游攀升不能“一步登天”，逐步溯洄也有望实现“逆袭”。记者在国家知识产权局专利检索及分析系统检索ECMO有关专利显示，江苏赛腾医疗科技有限公司、东莞科威医疗器械有限公司、安徽通灵仿生科技有限公司等企业是ECMO相关专利的申请“大户”。上述检索结果显示，尽管缺少ECMO关键部件动力泵和重要耗材膜肺的核心专利，但中国企业在监测系统、氧合器结构、氧合器植入方法等方面的专利布局完善。 　　时间是生命的宿敌，也是科技创新的挚友。今年3月，历经十几年技术攻关，山东大学电气工程学院教授、山东省磁悬浮轴承工程技术研究中心主任、ECMO项目团队负责人刘淑琴宣布，其团队成功研发出拥有自主知识产权的磁悬浮人工心脏泵，实现ECMO样机自主研发。刘淑琴称，该设备已提交了3件发明专利申请，其中2件已获权。 　　重视知识产权，国内医疗器械行业终将从创新中受益。总有一天，当自主研发的医疗设备走出实验室、走上手术台之时，它们将证明专利的价值。 　　“通过打这场硬仗，掌握更多具有自主知识产权的核心科技，拿出更多硬核产品，为维护人民生命安全和身体健康、维护国家战略安全作出更大贡献。”习近平总书记的谆谆嘱托，为我国实现高端医疗设备自主可控指明了方向。长路漫漫，以汗水和智慧铭刻下足迹，终将通向生命的希望。

　近日，广州知识产权法院就维他奶(上海)有限公司(下称维他奶公司)与佛山市粤家园饮料有限公司(下称粤家园公司)、广州市天河区珠吉泽杰饮料批发部(下称珠吉泽杰批发部)、施某安商标侵权及不正当竞争案作出终审判决，判令粤家园公司停止使用与维他奶公司瓶装维他奶豆奶饮料近似的包装、装潢，刊登声明消除影响；珠吉泽杰批发部停止销售涉案“三味佳”豆奶饮料；粤家园公司、施某安连带赔偿维他奶公司经济损失及合理开支16万元。 　　对此，有专家表示，快速消费品行业的仿冒商品多在线下小商品超市销售，具有隐蔽性。消费者在购买此类价值不高的小商品时，易受近似包装装潢影响，购买仿冒商品。企业在遭遇侵权时，要注意积极维权，捍卫自己的合法利益。 　　 豆奶包装引纠纷 　　据了解，维他奶公司经授权拥有第10580430号、第10580582号、第10580580号、第10580583号“VITASOY+维他奶+图形”、“维他奶+VITASOY+图形”注册商标专用权。粤家园公司经营范围包括生产、销售食品，施某安系该公司的法定代表人。珠吉泽杰批发部为个体工商户，主要从事非酒精饮料、茶叶批发等。 　　维他奶公司发现粤家园公司生产、珠吉泽杰批发部销售的“三味佳”豆奶产品包装装潢与其生产、销售的236毫升瓶装维他奶豆奶饮料瓶身造型相似，均呈现狭窄-宽-内收形状，且瓶颈处有带状红色图案等，遂以珠吉泽杰批发部、粤家园公司、施某安侵犯其商标权及不正当竞争为由，诉至广州市天河区人民法院，请求法院判令三被告立即停止侵犯前述4件商标专用权及不正当竞争行为；停止使用与维他奶豆奶特有包装装潢相同或近似的包装装潢，停止生产、销售涉案产品，并销毁库存；刊登声明消除影响，赔偿其经济损失100万元及合理开支10万元。 　　三被告辩称，涉案包装装潢在市场上较为常见，不具有特有性，并提交证据显示市场上销售的“吉祥树鲜磨豆奶”“鲜源豆奶”“中林豆奶”等产品均采用玻璃瓶装，瓶身均呈狭窄-宽-内收形状，瓶颈处、瓶身中上部分别有带状红色图案、椭圆形的红色标贴并内加白色字体。 　　法院经审理认为，将涉案商标立体化使用在瓶装豆奶饮料上，本质上是将商标标识所包含的二维形状、主要要素及其组合，完整呈现在商品上，未改变商标标识本身和标识起到的识别商品来源的功能，故粤家园公司将被控侵权标识用作涉案产品外形的立体化使用行为是商标性使用。涉案商标与被控侵权标识在整体外观上均为瓶装图形，涉案商标中文字与被控侵权标识中文字在整个标识中的位置对应一致，但文字读音、含义、外形均不一致，视觉差异较明显，不应认定为近似，故对粤家园公司侵犯维他奶公司商标专用权的主张不予支持。但是，被控侵权产品的包装、装潢包含了涉案产品包装、装潢构成要素中的显著特征，构成近似；且粤家园公司明知原告包装装潢有一定影响却未合理避让，构成不正当竞争。此外，珠吉泽杰批发部仅为被控侵权产品的销售者，不存在销售之外的其他不当行为。 　　据此，法院判决粤家园公司立即停止在“三味佳”豆奶饮料上使用与原告产品相近似的包装、装潢，并刊登声明消除影响；珠吉泽杰批发部停止销售“三味佳”豆奶饮料；粤家园公司、施某安赔偿原告经济损失及合理费用16万元。 　　 二审维持原判 　　粤家园公司不服一审判决，上诉至广州知识产权法院称，维他奶产品的瓶体包装属于豆奶产品常见的通用包装，并且“三味佳”豆奶产品虽然瓶体形状及瓶身图案排版与维他奶产品相似，但瓶体上有醒目的“三味佳”“SANWEIJIA”字样的商标，与“维他奶”“VITASOY”无一字重复，从直观的视觉效果来看，不会造成一般消费者的混淆和误认。 　　维他奶公司辩称，粤家园公司提到市场上其他玻璃瓶体的豆奶产品数量较少，不能证明涉案包装装潢为行业内的通用包装。被诉侵权产品的包装装潢与维他奶公司的包装装潢不论整体效果还是区别设计，均极为接近，易造成混淆，故粤家园公司构成不正当竞争，请求法院驳回粤家园公司的全部上诉请求。 　　二审法院经审理认为，维他奶公司最早使用涉案产品包装装潢；包装装潢中的文字、图形、色彩、形状等方面的设计元素并非商品的通用名称、图形、型号或仅由商品自身的性质产生，故认定形成显著特征。维他奶豆奶饮料包装装潢经过长时间使用和大量宣传，已使相关公众将其与维他奶公司联系起来，具备了“区别商品来源”的特征；236毫升瓶装维他奶豆奶饮料产品经过多年的市场营销，取得较高的市场美誉，且销量巨大，应认定为知名商品。因此，维他奶公司主张的包装、装潢属于“有一定影响的包装、装潢”，应予保护。此外，被诉侵权包装除了文字有区别以外，其他基本特征均与维他奶公司主张的包装、装潢的特征相近似，易引起混淆，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 　　综上，广州知识产权法院判决，驳回上诉，维持原判。 　　 创新抵御风险 　　在江苏纵联律师事务所知识产权部主任王佩佩看来，该案判决中，判断是否构成不正当竞争行为的核心在于两点，一是原告商品包装、装潢是否具有一定影响力；二是被诉侵权商品是否产生混淆。一二审法院结合相关证据，以相关公众的一般注意力为标准，充分对比考虑，得出该侵权行为足以使相关公众误认商品与他人存在特定联系，引起混淆的结论，是非常恰当的。 　　近年来，因包装装潢近似所引发的不正当竞争侵权纠纷在饮料行业并不鲜见。“牛奶、饮品等快速消费行业中存在大量仿冒有一定影响商品包装装潢的侵权行为，这些侵权商品大多流向一些小超市、小商店中进行销售。消费者稍有不慎就会买到仿冒品，事后难以维权。仿冒商品一方面搭便车挤占市场获得不当利益；另一方面以次充好，不仅损害被仿冒商家的权益，更是给消费者健康造成极大隐患。被仿冒的企业的市场投入得不到正向反馈，大大挫伤了企业的大力创新及品牌建设的积极性。若不加以制止，长此以往，市场上劣币驱逐良币的态势将愈演愈烈，严重影响市场秩序，阻碍行业发展。”王佩佩表示。 　　对此，王佩佩建议，企业应该注重产品研发和商品质量，努力打造自身品牌，赢得消费者的青睐。在商品研发及推广过程中，每一个环节都力求自主创新，商品的包装装潢、广告创意、宣传方式等切忌抄袭、模仿他人从而降低自身风险。同时，企业应当发展与保护自身的知识产权，面对市场上鱼目混珠的行为时，积极维护自身合法权益，从而打击抄袭、模仿、攀附他人商誉搭他人便车的不法企业及个人，净化市场环境，促进行业良性发展。

　由国家版权局组织编纂，中国人民大学国家版权贸易基地和中国人民大学出版社编辑出版的《中国版权年鉴2019》于近日正式出版发行。 　　据介绍，作为版权领域的百科全书，《中国版权年鉴2019》全书共设12个类目，41个分目或次分目，全面记录了2018年我国各级版权行政管理部门、版权司法审判机构及版权公共服务机构与社会服务组织的版权工作概况，翔实记载了2018年全国版权相关立法、司法、行政管理、宣传教育、交流研讨、社会管理与服务、国际交流与合作、产业发展等方面的动态信息，刊载了2018年我国新闻出版、数字出版、广播电视、电影、动漫、软件、网络游戏等九大版权相关产业发展报告，并对2018年版权司法保护与行政执法典型案件进行了深入分析，对2018年我国著作权法理论研究成果进行了梳理，并特别转载了反映版权界热点问题的9篇学术文章。此外，《中国版权年鉴2019》还对2018年国外版权法律制度发展的最新动向进行了回顾，包括立法与行政、司法判例及业界动态，收录了2018年与版权登记、版权保护、版权管理和版权贸易有关的统计数据，以及新闻出版业、广播影视业和软件业的统计资料。